從“青花椒”案看司法認知中的“快思考”和“慢思考”

司法認知活動歸根結底是對所掌握信息的處理，即通過法官記憶、推理、問題解決、語言加工來對特定糾紛進行判斷和決策。

丹尼爾·卡尼曼認為，我們的大腦有“快”與“慢”兩種決定問題的方式：一是常用的無意識系統(tǒng)，即直覺性思維，依賴情感、記憶和經(jīng)驗迅速作出判斷，它使我們能夠迅速對眼前的情況作出反應，但會有錯覺；二是有意識的系統(tǒng)，即理性思維，通過調(diào)動注意力來分析解決問題并作出決定，這比較慢，但不容易出錯。人們在判斷和決策中經(jīng)常走捷徑，直接采納無意識系統(tǒng)的直覺性判斷結果。如此而言，對于個案如果賦予足夠的時間、花費足夠的成本，在事實認定（小前提）和法律適用（大前提）上允許法官“慢思考”，通常有利于司法認知在事實認定上接近客觀真實、在裁判說理上更加充分。由于在現(xiàn)實的司法活動中司法供給與司法需求的矛盾不總是充分和平衡，法官個體有時候會不自覺在“快思考”和“慢思考”之間選擇更加有效用的方式。

上海萬翠堂餐飲管理有限公司訴溫江五阿婆青花椒魚火鍋店商標侵權糾紛一案被寫入最高人民法院今年的工作報告并受到廣泛關注，報告載明人民法院以“青花椒”案明確了“碰瓷式維權”不受法律保護的態(tài)度，代表委員們認為“青花椒”案的終審判決，真正滿足了人民群眾對“公平正義”的期待。該案一、二審法官都有較長時間從事知識產(chǎn)權審判實踐活動，面對同樣的法律規(guī)范、相對簡單的案件事實，為什么一審會將在店招上使用“青花椒”字樣認定構成了商標侵權，二審會截然不同地認為這是非商標性的正當使用？作為該案二審的審判長，我感覺原因在于不同的決策目標和認知過程在很大程度上影響了裁判結論。相對于中基層法院較多運用“快思考”成果而言，作為高級法院的法官，案件數(shù)量相對較少而案件爭議相對較大，因此相對有精力進行“慢思考”?？ǘ嘧舸蠓ü僭雅袥Q比喻為法官在各種因素作用下親手釀造的一個化合物，筆者將真實司法活動中參與“釀造”的成分或認知過程描述和歸納為洞察事實、選擇價值、權衡決策、驗證邏輯四個因素，也期待這個觀察能助益裁判質量。

一是洞察事實。中國歷史上的司法活動，裁判官的背后通常懸掛有“明察秋毫”“明鏡高懸”的牌匾，其意義在于首先要把事實即法律推理的小前提搞明白，小前提一錯，再怎么滿腹經(jīng)綸，都會把案子辦錯。中國古代的司法決獄智慧，總是以千辛萬苦查個水落石出為奉行的價值觀，“馬錫五審判方式”所強調(diào)的，就是仔細聽取群眾對事情來龍去脈的看法。

但是，由于案件事實在產(chǎn)生訴訟時都是過去發(fā)生的事實，司法判斷都是不完全信息下的判斷，如何排列組合進行認定與法官個人經(jīng)驗密切相關，西方法律現(xiàn)實主義的“事實懷疑論”者正是基于這點，說法律不過是法官將要做出什么裁判的預測，指出不同的法官得到的都是個人化的主觀事實。司法判斷的“實際公式”是“S（stimulus/圍繞法官和訴訟的各種刺激因素）·P（personality/法官的個性）=D（decision/判決）”，法律規(guī)范不過是刺激因素之一，直覺在司法判斷中起著基礎性作用，而不是法律形式主義主張的R（規(guī)則）·F（事實）=D（判決），任何糾紛都能找到確定答案。

認知心理學的研究成果認為，人們的事實判斷通常與他們從記憶中提取到的東西相關，經(jīng)驗判斷會遵從貝葉斯定理。所以在某一領域經(jīng)驗豐富的法官，往往能夠很快和準確地把握事實細節(jié)對爭議焦點的意義，對案件的預判因此也比較靠譜?？梢哉f許多“結論正確說理錯誤”的裁判，其實是法官的前見和直覺在司法認知中發(fā)揮了作用，接近準確地“腦補”了案件事實，當事人一般也不會對說理瑕疵給予更多關注。但我們需要對作為“快思考”的直覺保持警惕?！扒嗷ń贰卑钢校粚彿ü賹︻愃粕虡饲謾喟讣寂袛酁榍謾?，可認為是代表性啟發(fā)直覺，即提取了過去類似案件的裁判標準。因為作為簡、普、繁案件分流中的“普案”，一審沒有花精力去查證更多證據(jù)，也認為正當使用抗辯需要被告提出，所以沒有注意到店招前面的“鄒魚匠”三個字，也沒有注意到“青花椒”三個字用于特色菜品和餐飲服務商標標識的微妙界限，而這些事實細節(jié)已讓該案在邏輯上成為一個與過去案件不同的陌生案件。如果我們沒有精力去發(fā)現(xiàn)這些事實上的區(qū)別，作為裁判基礎的小前提錯誤，無論如何都得不到一個妥當?shù)姆山Y論。

二是選擇價值。法律就是一個價值體系，這個體系凝聚了一個國家和民族的價值觀，對一個糾紛如何裁判，法律選擇的方案是歷史上處理類似糾紛的經(jīng)驗的提煉和標記。例如民法典對約定不明的保證，是承擔連帶保證責任還是一般保證責任，就作出了和過去不同的更加傾向于保護保證人利益的價值選擇。法官在對事實作出認定后，要確?；谥庇X的價值判斷和法定的價值判斷相一致。

由于價值判斷與事實判斷相互交織，很難有單純的事實問題和法律問題，例如立案時把某個事實稱為“不當?shù)美m紛”，就隱含了對一個事實法律上可能的價值選擇。真假是非是事實認定，好壞對錯是價值判斷，它無法計算，更多與個人的經(jīng)驗和情感相關，是主觀價值競爭下更愿意作出的選擇。認知心理學上著名的電車失控案例就說明了這樣的選擇難題：一輛電車沖向五個人，按一下轉彎的按鈕，會保護五個人，但壓死另外一個。另一個方法是你站在橋上，推下一個胖子到軌道以阻止電車碾壓五個人。第一種情況客觀計算不涉及感情，大部分選了按按鈕，第二種情況結果也是一人死亡，但人們卻不愿意這樣做。法官的司法判斷也常常面臨這樣的價值選擇難題?！扒嗷ń贰卑钢?，注冊商標受法律保護，這是一個基本價值，但是保護范圍如何確定會不會影響到其他市場主體的誠實經(jīng)營？會不會影響到小微企業(yè)的生存？“法生于義，義生于眾適，眾適合于人心，此治之要也”，這是我們在價值選擇中要學習的古人智慧。理解到這一點，才能與常識、與法律的目的步調(diào)一致，才能將法理情融會貫通起來，讓裁判符合群眾的法感情和增加裁判的社會接受度。

商標法第五十七條和第五十九條的立法目的和價值取向的區(qū)別，在于前者要打擊侵權，后者要保護正當使用，原則與例外，是價值取舍的界限。我們把事實置于哪個法條中，決定了法律目的能否實現(xiàn)，習近平總書記強調(diào)良知在司法判斷中的作用，就是強調(diào)價值判斷的作用。洞察事實、選擇價值以及下文的權衡決策，雖然筆者冠以有意識的“洞察”“選擇”“權衡“表述，但如果停留在“快思考”范疇，都極可能只是前見、偏好和失范的個人效用。

三是權衡決策。判斷和決策是有區(qū)別的，判斷是對信息的處理，更加強調(diào)“知”，但這不是行為的全部。在真實的司法活動中，法官們會在對大、小前提作出判斷的基礎上，基于趨利避害的效用考慮去調(diào)整最后真正發(fā)生后果的裁決或決策，重點在“行”。在面對一個糾紛作判斷時，法官與法律教授對該糾紛的判斷過程是相同的，但因為法院和法官個人的判斷會發(fā)生實際后果（對法官、法院、當事人和社會），他們會基于對效用的權衡來作出最終決策。例如在夫妻關系確已破裂符合判決離婚的法定條件時，因為女方揚言自殺而判決不準離婚，這是非法定的自由裁量因素，法官顯然不會將其寫入判決書。那些關系案、金錢案、人情案，不是判斷的問題，而是決策效用出了問題。所以習近平總書記深刻指出：“司法活動具有特殊的性質和規(guī)律，司法權是對案件事實和法律的判斷權和裁決權，要求司法人員具有相應的實踐經(jīng)歷和社會閱歷，具有良好的法律專業(yè)素養(yǎng)和司法職業(yè)操守?！惫P者認為，這是對司法活動性質和規(guī)律的精煉概括，揭示了司法認知的完整過程，對判斷和裁決（決策）作了區(qū)分。

“青花椒”案的二審審理，有沒有想到二審裁判結果被輿論關注，有沒有想到一個裁判結果對法院工作報告的影響，有沒有想到通過一個裁判真正把問題說清楚而積累個人的職業(yè)成就？一審法官有沒有想到這是一個平常的“普案”而慣性地盡快結案？這些當然都是我們考慮的主觀效用，作為一個勞動者，這些都是不可回避的決策因素。問題的關鍵在于，我們的主觀效用會決定我們的行為目標，這個目標是否與國家和法律的目標相一致，是否有利于發(fā)揮法律的功能，如果我們選擇的效用不同、目標會不同，我們采取的解決問題的辦法路徑也會不同。

四是驗證邏輯。法律規(guī)范自身通常隱含了事實（類型化的法律關系）、價值（立法者的價值選擇）和邏輯（體系化的解釋約束）三個要素。那些“快思考”形成的初始結論，只有經(jīng)過符合法律規(guī)范的解釋或驗證，才能置于正當性與合法性的裝置之中。法律的體系化就是形式理性化，作為人類治理智慧的結晶，所有人身、人格、財產(chǎn)權利的沖突和問題在這個體系中都能找到答案，所以在觀念上很多時候不是法律有缺陷，而是我們的解釋有缺陷。

雖然法律形式主義強調(diào)法官要“將目光在事實和規(guī)范之間來回穿梭”，法律現(xiàn)實主義認為不同法官“穿梭”后眼睛里看到的事實和規(guī)范不一定相同，而且法官作為一個制度和環(huán)境下的勞動者會有行為效用的權衡，但是大多數(shù)案件我們是可以通過解釋技術得出確定結論的，這是人類理性的力量，是“慢思考”的力量，這樣的力量能夠讓我們看見那條法律“底線”的存在?！扒嗷ń贰卑篙浨榘l(fā)生后，有人甚至包括非知識產(chǎn)權的法律專業(yè)人士說，“青花椒”不是通用名稱嗎，商標局怎么會給予注冊？他們能夠提取的記憶或直覺認為，通用名稱不能注冊，而且已經(jīng)作了大而化之的價值判斷：這樣注冊會影響到其他人正常的經(jīng)營，或基于對一個魚火鍋店店主經(jīng)營環(huán)境的同情，或者基于認為授權中間人打著維權旗號、利用制度設計缺陷牟利的反感作出了這樣的判斷。商標法第十一條規(guī)定，“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”。法律如此規(guī)定，是這樣的商標沒有顯著性，不便于識別商品或服務的來源，同時會妨礙其他人使用。但是我們再在邏輯上仔細分析和區(qū)分，注冊商標會根據(jù)商標的類別進行劃分，“青花椒”作為調(diào)味料的通用名稱當然處于公有領域，不能注冊在調(diào)味料一類商標，但是可以注冊在非調(diào)味料的商品或服務上，這是立法者早就預見到的事實和做好的價值選擇，正如蘋果之于電腦，小米之于手機，所以以青花椒字樣注冊在非調(diào)味料類別的商品或服務上是為法律所允許的。這樣用邏輯來檢驗非專業(yè)人士的直覺，就是有缺陷的直覺，只是在該案中，正是多數(shù)人的直覺幫助我們發(fā)現(xiàn)了大前提的錯誤。

顯然，邏輯的力量要經(jīng)過學習和訓練才能形成。認知心理學上所謂邏輯自動化直覺，就是直覺的結論與邏輯驗證相一致，通過大量訓練讓“快思考”與“慢思考”的結論關聯(lián)起來，讓直覺的發(fā)現(xiàn)和邏輯的證明結合起來，讓事實特殊性與規(guī)范普遍性的聯(lián)系熟練起來，這就是法律職業(yè)者不同于普通人的核心能力。當然，對于復雜案件的邏輯驗證，總是需要“慢思考”和一個反思過程，減少以節(jié)省心理資源為目的的“快思考”的缺陷，這一是因為概念的意義只有在交談中才能確定，法律不和具體場景、案件聯(lián)系起來，就無法解釋言說；二是直覺不過是結論的假設，通過辯論、商談才能讓直覺結論經(jīng)歷一個有參照、可比較、能接受的客觀化證明過程，并因此而形成共識和感受到公平?！扒嗷ń贰卑付徶?，我們沒有簡單附和輿論，而是通過公開審理開展了一場商標保護的法治公開課，二審“慢思考”過程的充分辯論和裁判說理，驗證了合議庭通過“快思考”形成的直覺。

因此，通過訓練讓直覺的結論與理性分析的結論相一致，通過制度讓決策效用和國家目標協(xié)調(diào)起來，讓“快思考”的力量和“慢思考”的力量、潛意識的經(jīng)驗和有意識的邏輯同頻共振、相互協(xié)同，才會有法治進步的司法技術支撐。

（作者：劉楠  四川省人民法院黨組成員、副院長）