四川公安戰(zhàn)疫法律服務(wù)志愿者突擊隊(duì)成員介紹

余平平：男，四川公安戰(zhàn)“疫”法律服務(wù)志愿者突擊隊(duì)成員，四川省峨眉山市公安局法制大隊(duì)副大隊(duì)長，通過國家法律職業(yè)資格考試（A證），公職律師，通過公安部高級執(zhí)法資格考試，公安部人才庫成員，峨眉山市人民政府行政復(fù)議委員會專家組成員，2017年代表四川參加公安部全國網(wǎng)上案件巡查工作，多次被抽調(diào)省公安廳參加全省案件考評及行政權(quán)力清單清理工作。

關(guān)于查處生產(chǎn)、銷售“三無口罩”問題的法律意見

【提問】

疫情發(fā)生以來，多地出現(xiàn)“一罩難求”現(xiàn)象，同時(shí)也出現(xiàn)部分不法商家借此生產(chǎn)、銷售“三無”口罩。針對此類情況可能涉嫌的犯罪有哪些？公安機(jī)關(guān)如何取證？

【疑難問題】

1、 可能涉嫌的罪名。

2、 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的區(qū)別。

3、 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的取證建議。

4、 生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的取證建議。

【執(zhí)法建議】

1、涉嫌的罪名：可能涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪。實(shí)踐中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪較難區(qū)分。

2、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的界限

（1）侵犯的客體不同：前罪侵犯的是國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益。而后罪侵犯的是國家醫(yī)療用品管理制度和公民的生命權(quán)、健康權(quán)。

（2）犯罪對象不同：前罪的犯罪對象包括一切產(chǎn)品。而后罪的犯罪對象僅限于不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器材、醫(yī)用衛(wèi)生材料。

（3）兩罪危害結(jié)果不同：生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪是危險(xiǎn)犯，要足以嚴(yán)重危害人體健康?！白阋試?yán)重危害人體健康”應(yīng)該是司法判斷，即：它不是鑒定機(jī)構(gòu)關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的判斷，而是在醫(yī)學(xué)科學(xué)的專業(yè)判斷基礎(chǔ)上作出的屬于刑法意義上的危險(xiǎn)性判斷。故應(yīng)現(xiàn)有由醫(yī)療器械監(jiān)督管理部門出具醫(yī)療器械認(rèn)定意見，并附相應(yīng)的檢測參考標(biāo)準(zhǔn)。如果生產(chǎn)、銷售非醫(yī)用口罩，不足以嚴(yán)重危害人體健康的，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，但如果銷售金額達(dá)到了5萬元，則以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪立案。

3、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的取證建議

（1）查清生產(chǎn)、銷售偽劣口罩的時(shí)間、地點(diǎn)，偽劣口罩的名稱、成分；（2）查清生產(chǎn)員工數(shù)量，每天的產(chǎn)量、發(fā)貨量；（3）查清偽劣口罩銷往何處、銷售的數(shù)量、價(jià)格、購貨者具體情況；（4）查清購買方購買偽劣口罩的時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格、數(shù)量，是否保存?zhèn)瘟涌谡旨鞍b物；（5）查清生產(chǎn)者是否有生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的資質(zhì)或相關(guān)許可以及是否知道生產(chǎn)醫(yī)用口罩的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等；（6）查清共犯。對于知道或應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售偽劣口罩犯罪，而為其提供貸款、資金、賬戶、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以共犯論處。

對生產(chǎn)、銷售偽劣口罩的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量、范圍、危害性、違法所得的證明，達(dá)到確實(shí)的程度，對犯罪嫌疑人主觀狀態(tài)的證明，達(dá)到內(nèi)心確信的程度，證明有罪的證據(jù)能夠形成鎖鏈。

應(yīng)注意的問題：

（1）銷售金額5萬元以上中“銷售金額”是指出售偽劣口罩后所得和應(yīng)得的全部違法收入； 貨值金額15萬元以上的“貨值金額”，以違法生產(chǎn)、銷售的偽劣口罩的標(biāo)價(jià)計(jì)算。

（2）犯罪嫌疑人主張無主觀故意的，應(yīng)查清客觀行為是否能推定主觀是明知的?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面推定：

第一，行為人自身方面的證據(jù)。行為人否認(rèn)“明知”應(yīng)結(jié)合行為人的年齡、認(rèn)知能力、受教育程度、進(jìn)銷貨手段、“口罩”實(shí)際流向、事后態(tài)度、有無同類違法犯罪史等判斷。

第二，關(guān)系人、知情人方面的證據(jù)。應(yīng)結(jié)合對“假口罩”流轉(zhuǎn)鏈條上的關(guān)系人、知情人的調(diào)查，與行為人言詞證據(jù)相印證。

第三，數(shù)據(jù)資源方面的證據(jù)。應(yīng)結(jié)合從行為人、關(guān)系人、知情人的手機(jī)、微信、QQ、微博等社交軟件數(shù)據(jù)、購物網(wǎng)站數(shù)據(jù)等進(jìn)行綜合判斷。

第四，常識常理方面的證據(jù)。結(jié)合行為人進(jìn)貨渠道、銷售方式有無異常，進(jìn)貨價(jià)格是否畸低，有無查驗(yàn)口罩來源等進(jìn)行判斷。

第五，其他反常行為證據(jù)。結(jié)合行為人有無更改聯(lián)系方式，匿名實(shí)施銷售行為，刪除相關(guān)軌跡，出具虛假證明、逃避監(jiān)管檢查等缺乏合理解釋的反常行為進(jìn)行判斷。

4、生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的取證建議

（1）生產(chǎn)、銷售的口罩是否屬于醫(yī)用衛(wèi)生材料；（2）涉案口罩的數(shù)量及銷售價(jià)格，對涉案口罩是否為不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用衛(wèi)生材料，應(yīng)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定和評估；（3）行為人是否明知銷售的口罩系偽劣商品，主要審查進(jìn)貨渠道、價(jià)格、銷售方式以及是否曾因同類行為受過行政處罰等；（4）涉案口罩是否足以嚴(yán)重危害人體健康。

應(yīng)注意的問題：

（1）生產(chǎn)者、銷售者既可是取得生產(chǎn)、銷售資格，也可是未取得生產(chǎn)、銷售資格的單位和個(gè)人。（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)和個(gè)人不僅要有購買行為，而且要有使用行為。（3）如果銷售者不知道是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用衛(wèi)生材料而銷售的，不構(gòu)成本罪。

法律依據(jù)：

1、《刑法》第140條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達(dá)5萬元以上的行為。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪行為是生產(chǎn)、銷售行為。

2、《刑法》第145條規(guī)定生產(chǎn)不符合人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴(yán)重危害人體健康，處三年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上兩倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

3、《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》 法發(fā)[2020]7號規(guī)定在疫情防控期間，生產(chǎn)、銷售偽劣的防治、防護(hù)產(chǎn)品、物資，或者生產(chǎn)、銷售用于防治新型冠狀病毒感染肺炎的假藥、劣藥，符合刑法第140條、第141條、第142條規(guī)定的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪定罪處罰。

在疫情防控期間，生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服等醫(yī)用器材，或者銷售明知是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照刑法第145條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰。（提供意見供參考，執(zhí)法中需要根據(jù)具體執(zhí)法情況和當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)要求辦理）

參考資料：1.《公安機(jī)關(guān)辦理銷售“假口罩”案件幾個(gè)問題探討》原創(chuàng) 張君龍 錦城老張;2.《疫情背景下制售假冒偽劣醫(yī)用口罩法律適用研究》——以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪為視角 作者:馬珣 鄧余平 張杰 許立。