【內(nèi)容提要】“國”由“家”構成，軍人婚姻家庭既是和諧社會中“家”的成員，因軍人與“國”特殊關聯(lián)軍人婚姻家庭同時又是國防建設不可或缺的重要組成部分。執(zhí)法實踐中，對軍人配偶認定、情節(jié)認定存在諸多爭議。法律應當保護合法的軍人婚姻家庭關系，減少對罪案認定爭議形成共識，建立軍地罪案協(xié)作機制，提高打擊的精準度，實現(xiàn)十九大報告提出的“維護軍人軍屬合法權益，讓軍人成為全社會尊崇的職業(yè)”的奮斗目標。

　　【關鍵詞】軍人  婚姻家庭  罪案  認定

　　婚姻是組成家庭的基礎，家庭是組成國家的基本單位，“國”與“家”不可分。因此一個國家的婚姻制度對于國家穩(wěn)定來講，其作用是不言而喻的。人民解放軍是人民民主專政的柱石，擔負著保衛(wèi)社會主義建設、保衛(wèi)國家的主權、領土完整和安全的重要任務。對于他們的婚姻關系，必須給以特殊的保護。軍人是國家安全的捍衛(wèi)者，即便是和平年代，軍人對于國家安全的重要作用也同樣毋容置疑。由此可見，軍人的婚姻家庭穩(wěn)定對于國家安全的穩(wěn)定也是有著重要意義。因此，法律對于軍人的婚姻家庭作了一些特殊規(guī)定，旨在保護軍人婚姻家庭穩(wěn)定。

　　習近平總書記在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告指出“維護軍人軍屬合法權益，讓軍人成為全社會尊崇的職業(yè)”，作為捍衛(wèi)法律尊嚴的執(zhí)法者和法學研究人應當為國防建設做出應有的貢獻。無論從現(xiàn)實生活還是國防安全角度考量，加大對破壞軍人家庭婚姻犯罪行為力度、提高該類罪案精準打擊刻不容緩。

　　一、問題的提出

　　▲個案引發(fā)爭議：2013年12月7日8時許MY市公安局所屬分局xx派出所接到報警：2011年12月以來，A明知B系xx武警支隊現(xiàn)役軍人配偶的情況下，長期與其在外開房同居。二人在非法同居期間，A將自己的信用卡交給B用于生活開支，并承諾要離婚與B結婚。A多次對B的丈夫進行辱罵、威脅，導致B夫妻感情嚴重破裂。2013年12月15日公安機關以A涉嫌破壞軍婚罪立案偵查，同日因涉嫌破壞軍婚罪A被公安機關刑事拘留，公安機關兩次（2013年12月20日和2014年5月30日）提起批準逮捕未獲準，公安機關認為A應當涉嫌犯罪決定取保候審（后期限屆滿變更為監(jiān)視居?。?014年2月，A在取保候審期間，對其在xx鎮(zhèn)的一套抵押住房進行裝修,與B長期在此居住。2014年5月22日，B拒絕與A繼續(xù)同居，執(zhí)意要回家。A多次到B家中進行滋擾，并用電話、短信等方式進行恐嚇,要求B繼續(xù)與其同居。公安機關組織專門人員專題研究案件，最終人民法院于2015年3月23日對該案以破壞軍婚罪判處有期徒刑。

　　爭議焦點：

　　該案偵辦時間長，多次與其他司法機關交鋒，公安、檢察、法院存在較大爭議。筆者全程指導了這起跨度幾年的特殊案件辦理，全面掌握了基層司法機關對該類案件的爭議，司法實踐中對判斷重婚、破壞軍婚罪案存在較大誤區(qū)。本案產(chǎn)生爭議的主要原因關鍵在于：認為破壞軍婚罪案“以夫妻名義”以及“同居和結婚”（法律規(guī)定同居或結婚而不是“和”），把判斷重婚罪的標準來判斷破壞軍婚罪案。如案例中，檢察機關認為“既不構成同居，也未結婚”而不批準逮捕、拒絕接受公安機關移送的案件。

　　▲現(xiàn)實生活：離婚率連續(xù)攀升。計算方法：離婚率=離婚登記/結婚登記

　　近年來，隨著社會生活環(huán)境的變化，離婚已不是什么新鮮事，部隊官兵離婚現(xiàn)象也逐年上升，有的已離婚，有的家庭矛盾糾紛增多，正在鬧離婚，離婚現(xiàn)象不容忽視。

　　據(jù)互聯(lián)麻辣社區(qū)2016年2月26日報道：民政部發(fā)布社會服務統(tǒng)計數(shù)據(jù)，去年全國共312.7萬對夫妻登記離婚，其中，四川省共計241964對夫妻離婚，約占全國數(shù)量的7.7%，在全國31個省市中位列第一。從近6年的數(shù)據(jù)來看，四川省離婚數(shù)量連續(xù)6年排名第一。在成都市，去年共有52726對夫妻登記離婚，占全省的21.8%。①2016年依法辦理離婚手續(xù)的共有415.8萬對，比上年增長8.3%，其中：民政部門登記離婚348.6萬對，法院判決、調(diào)解離婚67.2萬對。離婚率為3.0‰，比上年增加0.2個千分點。②

　　軍人家庭是社會的一部分，在離婚率攀升的大背景下，軍人離婚也是一個不爭的事實，據(jù)互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查顯示軍人職業(yè)也成為離婚率最高的職業(yè)之一。根據(jù)有關部門對某部近五年的調(diào)查分析，有41位官兵離婚，逐年攀升。離婚的主要原因“性格不合”、“兩地分居”、“不善于處理夫妻矛盾”、“第三者插足”。

　　二、保護軍人婚姻家庭的法律規(guī)定

　　1997年頒布的《中華人民共和國國防法》規(guī)定：“國家采取措施保護現(xiàn)役軍人的榮譽、人格尊嚴對現(xiàn)役軍人的婚姻實行特別保護”。這樣，就從國家基本法的層面上，確立了軍婚受特別保護的基本原則，為通過民事、刑事、行政等手段，實現(xiàn)對軍婚的特別保護提供了立法依據(jù)。這對于維護軍婚關系的穩(wěn)定，促進軍隊建設，有著十分重要的意義。我國法律對軍人婚姻家庭的保護，主要體現(xiàn)在《婚姻法》及最高人民法院有關司法解釋、《刑法》等法律規(guī)定之中，分為特別保護和一般保護。

　?。ㄒ唬┨貏e保護。主要針對軍人婚姻家庭，體現(xiàn)我國法律對國防建設的呵護。

　?。?）《婚姻法》及最高人民法院有關司法解釋對軍婚的特別規(guī)定,《婚姻法》第三十三條規(guī)定“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得到軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外”。這是對非軍人一方離婚請求權限制，以保護軍人的利益，維護人民軍隊的穩(wěn)定?；橐鲎杂墒俏覈橐鲋贫戎械囊豁椫匾瓌t，我國《婚姻法》第二條明確規(guī)定，“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”?；橐鲎杂稍瓌t從內(nèi)容上包括兩個方面：一是結婚自由；二是離婚自由。就結婚自由而言，婚姻自由原則要求結婚的男女雙方必須完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或者任何第三者加以干涉，這也是結婚的首要條件，要求結婚須尊重當事人的意志自由，排斥一方當事人、當事人父母或者第三人對他方進行強迫、包辦或干涉。當然，法律并不排除當事人的父母或者第三人對當事人提出意見和建議，但是是否結婚的決定權由當事人自己來行使，這就是結婚自由。就離婚自由而言，同樣要求離婚雙方必須完全自愿，也就是處于個人意愿要求離婚，而不是因為一方或第三方的干涉、強迫。對此，我國《刑法》第二百五十七規(guī)定“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。這是法律對婚姻自由的規(guī)定及保護措施?！痘橐龇ā穼娙说奶厥庖?guī)定，看似違反婚姻自由原則，即要求非軍人一方提出離婚必須征得軍人一方的同意，但并未違背法律的維護社會整體利益的精神，國家需要在社會穩(wěn)定和國防利益上做出平衡。關于對“軍人一方有重大過錯的除外”的理解。根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十三條規(guī)定“婚姻法第三十三條所稱‘軍人一方有重大過錯’，可以依據(jù)婚姻法第三十二條第三款前三項規(guī)定及軍人有其他重大過錯導致夫妻感情破裂的情形予以判斷”?！痘橐龇ā返谌l規(guī)定了以下五種情形：一是重婚或有配偶者與他人同居；二是實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；三是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；四是因感情不和分居滿二年的；五是其他導致夫妻感情破裂的情形。也就是說，具備以上一種情形之一的，不屬于特殊規(guī)定，非軍人一方提出離婚的，無須得到軍人一方的同意。

　?。?）《刑法》對于保護軍婚的規(guī)定,我國《刑法》第二百五十九條規(guī)定“明知是現(xiàn)役軍人的配偶與之同居或者結婚，處三年以下有期徒刑或者拘役。利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定處罰”。此條涉及兩個罪名，一是破壞軍婚罪，二是強奸罪。

　?。ǘ┮话惚Ｗo。家庭暴力是家庭生活中最危險的“殺手”，一般是由于經(jīng)濟問題、第三者問題等其他因素引起的不恰當?shù)慕鉀Q問題方式，它對婚姻的傷害是致命的。家庭暴力還有一種在家庭中常常發(fā)生卻又容易被忽略的形式，那就是冷暴力。即夫妻雙方在產(chǎn)生矛盾時，不是通過毆打的暴力方式處理，而是對對方表現(xiàn)冷漠、輕視、放任和疏遠，如惡語中傷、漠不關心、將言語交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活等等。這些表現(xiàn)形式使得雙方的交流溝通變得越來越困難，最終走向離婚。除此之外，還有生理缺陷、家庭成員問題和其他主客觀原因。

　　《中華人民共和國反家庭暴力法》：第二條本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。第三十三條加害人實施家庭暴力，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　三、破壞軍人家庭婚姻罪案的認定

　?。ㄒ唬┢茐能娙嘶橐黾彝バ袨?br/>
　　破壞軍人家庭婚姻罪案，同樣屬于破壞婚姻家庭行為。對破壞軍人家庭婚姻罪案的認定，首先應當對破壞婚姻家庭行為有所了解。

　　1、侵犯當事人婚姻自由權利的行為，如包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為、借婚姻索取財物、干涉寡婦再婚、強迫或干涉離婚等。

　　2、侵犯家庭成員人身權利的行為，如實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等。

　　3、侵害家庭成員間合法財產(chǎn)權益的行為，如拒不履行贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務；隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務企圖侵占另一方財產(chǎn)等。

　　4、破壞合法的婚姻家庭關系的行為，如重婚、有配偶者與他人同居、拐騙未成年人脫離家庭、擅自泄露收養(yǎng)秘密等。

　　5、破壞婚姻家庭管理秩序的行為，如重婚、有配偶者與他人同居、弄虛作假騙取結婚證或離婚證、借收養(yǎng)逃避計劃生育、為他人辦理結婚登記出具不法證件、證明等。

　　當然，有些行為相互交叉，同時屬于侵犯兩種甚至多種客體的行為。這是作為違法犯罪行為客體的社會關系相互聯(lián)系的結果，如重婚、有配偶者與他人同居，既會破壞合法的婚姻家庭關系，又會破壞婚姻家庭的管理秩序，從而可以同時歸屬于破壞婚姻家庭關系的行為和破壞婚姻家庭管理秩序的行為。

　?。ǘ┢茐能娀樽锏男再|(zhì)及類型

　　1、自訴+公訴，全方位保護軍人家庭。長期以來，重婚罪一般認為自訴案件。法（研）發(fā)（１９８５）１６號最高人民法院印發(fā)《關于破壞軍人婚姻罪的四個案例》的通知中的案例全部是軍人向人民法院提起的自訴案件，容易產(chǎn)生破環(huán)軍婚罪只能自訴的錯覺。其實，從保護軍人婚姻家庭出發(fā)考慮法律規(guī)定了兩種訴訟模式。

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第204條規(guī)定了自訴案件的范圍，自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。《最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第一條明確了三類案件的具體范圍。告訴才處理的案件包括:侮辱、誹謗案，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外;暴力干涉婚姻自由案;虐待案;侵占案。同時，對人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件進行了規(guī)范。

　　首先，破壞軍婚案是可以由法院直接受理的自訴案件。它分以下兩種情況：一是破壞軍婚案可以是被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。依照最高法院《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第2項的規(guī)定，檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，是指：“……8、屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件?！庇捎谄茐能娀榘敢?guī)定在刑法分則第四章，且最高法定刑為3年有期徒刑，因而，它屬于輕微刑事案件。對此，此項最后一個自然段規(guī)定：“對上列八項案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院應當依法受理?！币簿褪钦f，作為被害人的現(xiàn)役軍人，有證據(jù)證明被告人有破壞軍婚犯罪嫌疑的，可作為自訴案件直接向法院起訴。二是破壞軍婚案可以是被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或檢察院已作出不予追究的書面決定的案件。

　　其次，破壞軍婚案也可由公安機關立案偵查。刑事訴訟法第18條第1款規(guī)定：“刑事案件偵查由公安機關進行，法律另有規(guī)定的除外?！本唧w到破壞軍婚案，由公安機關立案偵查的情況也有兩種：一是作為被害人的現(xiàn)役軍人，直接向公安機關控告的破壞軍婚案。最高法院等六部門《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第1條第4項規(guī)定，對刑事訴訟法第170條第2項規(guī)定由法院直接受理的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，“……被害人向公安機關控告的，公安機關應當受理?！庇捎谄茐能娀榘笇儆谳p微刑事案件，因而，它既可以直接向法院提起自訴，也可以直接向公安機關進行控告。這樣，破壞軍婚案就由原來的自訴案件，改為既可以自訴，也可以公訴的案件。實際上，這一規(guī)定也是對破壞軍婚案訴訟的特別規(guī)定，只不過它不是僅僅針對破壞軍婚案這一種案件而做的特別規(guī)定，而是對“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”這一類案件的特別規(guī)定。二是由法院移送公安機關的破壞軍婚案。公安部發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第14條第（二）項規(guī)定：“對人民法院直接受理的被害人有證據(jù)證明的刑事案件，因證據(jù)不足駁回自訴，可以由公安機關受理并移交的，公安機關應當受理?！边@就是破壞軍婚案由自訴轉為公訴的案件。

　　2、破壞軍人婚姻家庭罪案具體類型

　?。?）破壞軍婚罪。對破壞婚姻家庭的罪案，法律規(guī)定為兩大類。我國《刑法》第258條規(guī)定“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。第259條規(guī)定“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！庇纱丝梢姡鼗樽锱c破壞軍婚罪雖然都是對婚姻家庭的破壞，但由于保護對象不同有本質(zhì)上的區(qū)別。破壞軍婚的，是指明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為。
破壞軍人婚姻罪案主要有三種類型如下表：

　　（2）關聯(lián)破壞軍人家庭罪案。在我國《刑法》中，還有與軍人家庭婚姻有關的刑法保護規(guī)定，一般主要包括：根據(jù)《中華人民共和國反家庭暴力法》衍生的破壞軍人家庭婚姻的罪案還應當包括：故意傷害、非法拘禁、虐待罪等。如我國《刑法》第257條“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”、第260條“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制”、第260條之一“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、第261條“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　（三）破壞軍人婚姻家庭罪案認定中常見問題

　　1、明知的認定。所謂明知，簡單解釋就是明明知道。在我國刑法、行政法中均涉及到對“明知”的判斷。法律所規(guī)定的“明知”，是指破壞軍婚罪案是直接故意犯罪，行為人在確切知道對方是現(xiàn)役軍人的配偶的情況下，仍然與之同居或者結婚，才構成犯罪。如果行為人不知道對方是現(xiàn)役軍人的配偶甚至受欺騙而與現(xiàn)役軍人的配偶同居或者結婚的，不構成犯罪。因此，在認定破壞軍婚罪案中，是否“明知”往往成為第一道關口?！懊髦保灰欢ㄊ恰按_知”，即只要行為人認識到可能是破壞軍人婚姻家庭即可。判斷行為人是否明知，不能僅憑犯罪嫌疑人的口供，而應當根據(jù)案件各方面的情況進行分析，只要證明犯罪嫌疑人知道或者應當知道與軍人配偶即可。司法實踐中，認定犯罪嫌疑人主觀上是否明知，可以通過考察行為得時間、地點、行為本身得特征等進行綜合分析判斷。判斷行為人“明知”的標準，相關法律和司法解釋沒有明確，實踐中可以固定“明知”證據(jù)。

　　2、軍人身份認定。軍人，是對在國家軍隊中服役的軍職人員的稱呼?！吨腥A人民共和國兵役法》第5條“兵役分為現(xiàn)役和預備役。在中國人民解放軍服現(xiàn)役的稱現(xiàn)役軍人；編入民兵組織或者經(jīng)過登記服預備役的稱預備役人員”。從我國法律規(guī)定看，刑法重點在于保護現(xiàn)役軍人?！艾F(xiàn)役軍人”，是指中國人民解放軍或者人民武裝警察部隊的現(xiàn)役軍官、文職干部、士兵及具有軍籍的學員。在軍事部門或者人民武裝警察部隊中工作，但沒有取得軍籍的人員，以及復員退伍軍人、轉業(yè)軍人、殘廢軍人等，都不屬于現(xiàn)役軍人?！艾F(xiàn)役軍人的配偶”，是指依法與現(xiàn)役軍人存續(xù)婚姻關系的妻子或者丈夫。執(zhí)法實踐中，對軍人身份認定主要需要注意以下問題：一是服役士兵的確認。《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》第五條“公民依照法律規(guī)定，在中國人民解放軍履行兵役義務，必須經(jīng)縣級兵役機關批準。士兵服現(xiàn)役的時間，自兵役機關批準服現(xiàn)役之日起，至部隊下達退役命令之日止計算”。民政部、財政部、總參謀部《關于士兵退役移交安置工作若干具體問題的意見》，也作出相同規(guī)定。實踐中，對士兵身份的確認主要是對服刑、退伍途中、入伍途中等特殊情形產(chǎn)生爭議。就我國目前的法律規(guī)定看，對服刑的現(xiàn)役軍人除外。《最高人民法院關于處理破壞正在服刑的軍人的婚姻家庭問題的批復》：關于賴北元之妻被人奸污是否按破壞軍婚論處的問題，經(jīng)征求中國人民解放軍總政治部的意見，我們同意你院不應按破壞軍婚論處的意見。按照１９６３年１１月２９日中共中央批轉最高人民法院黨組《關于處理破壞軍人婚姻案件的意見的報告》中關于“軍人婚姻應當是指現(xiàn)役軍人的婚姻”的規(guī)定，賴北元因犯奸淫幼女罪被判處有期徒刑二年，雖然保留軍籍，但在服刑期間，實質(zhì)上他已不是現(xiàn)役軍人。在此期間，其妻被人奸污，可按一般破壞婚姻家庭處理”。對于入伍途中，根據(jù)法律規(guī)定，筆者認為自批準入伍時間起就應當受到法律特別保護，因此入伍途中軍人婚姻家庭受到破壞應當依法追究破壞軍婚罪法律責任。雖然《最高人民檢察院公安部總政治部關于軍隊和地方互涉案件偵查工作的補充規(guī)定》第六條“已經(jīng)批準入伍尚未與部隊辦理交接手續(xù)的新兵”規(guī)定為“由行為地公安機關、人民檢察院按照案件管轄范圍的分工立案偵查”，但從保護軍人婚姻家庭角度出發(fā)應當符合刑法規(guī)定的破壞軍婚罪案保護標準。至于宣布退出現(xiàn)役的軍人尚未到地方報道的途中，法律和司法解釋沒有涉及，但筆者認為也應當排除在破壞軍婚罪案之外。如《最高人民檢察院公安部總政治部關于軍隊和地方互涉案件偵查工作的補充規(guī)定》第六條“已經(jīng)辦理轉業(yè)、復員、退伍手續(xù)，離開軍隊營區(qū)到地方單位報到途中的人員”對退伍途中發(fā)生的案件管轄由行為地公安、檢察機關管轄。根據(jù)軍婚的定義，以下法律關系對象的婚姻，不適用軍婚的法律規(guī)定：第一、在軍事部門、人民警察武裝部隊中工作而未取得軍籍的職工；第二、退伍軍人、預備役軍官、復員和轉業(yè)的軍人；第三、在地方擔任某種軍事職務的人員。一類是在區(qū)、縣（市）企業(yè)人民武裝部工作的干部，但已經(jīng)重新辦理入伍手續(xù)或新辦入伍手續(xù)的人民武裝部干部除外。另一類是編入民兵組織或經(jīng)過登記服預備役的預備役軍官、預備役士兵。

　　3、破壞軍婚罪案主體問題。按照一般追究重婚罪案的法律規(guī)定理解，法律規(guī)定可以追究發(fā)生關系的男女雙方。但在破壞軍婚罪案主體中，不能追究軍人配偶?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于與軍人配偶通奸的案件為什么只對與軍人配偶通奸的一方判罪問題的復函》明確指出：與軍人配偶通奸，是按照破壞軍人婚姻、家庭罪判處的。破壞軍人婚姻家庭問題是與一般通奸問題有原則區(qū)別的，所以對軍人配偶一般不予論罪。

　　4、情節(jié)的認定。破壞軍婚罪案中，分別就情節(jié)、手段作出要求。本身，《刑法》中規(guī)定對破壞軍婚罪案中沒有對情節(jié)、手段作出特別規(guī)定，但是執(zhí)法實踐中卻常常發(fā)生爭議。過去，對１９６３年１１月２９日中央批轉最高人民法院黨組《關于處理破壞軍人婚姻案件的意見的報告》以及《最高人民法院關于處理破壞軍婚案件中幾個問題的批復》對一些具體問題進行了規(guī)范。如《最高人民法院關于處理破壞軍婚案件兩個問題的批復》指出，“利用職權威脅、利誘成奸的”，是指利用職權威脅成奸或利用職權利誘成奸，二者有其一，即可適用這項規(guī)定。這里所說的利用職權利誘成奸，則指利用職權以政治上物質(zhì)上的利益相引誘，而達到成奸的目的。例如，許以入黨入團，提職提級，給予某種榮譽，或者慷公家之慨，不應獎勵而獎勵，不應記工分而記工分，不應多發(fā)供應票證而多發(fā)，等等。所有這些，都是與利用職權相聯(lián)系的?！蛾P于處理破壞軍人婚姻案件的意見的報告》“對于與軍屬通奸，屢教不改，影響惡劣的”、“對于霸占軍人妻子的”、“與軍人妻子通奸而又唆使女方離婚、溺嬰”、“或者利用軍屬困難，迫使軍人妻子外流與人重婚、姘居從中謀利的”等作出情節(jié)認定意見。筆者認為造成軍人夫妻關系破裂的嚴重后果主要表現(xiàn)為：被告人挑撥、唆使現(xiàn)役軍人的配偶鬧離婚，現(xiàn)役軍人的配偶嚴重虐待現(xiàn)役軍人，通奸行為發(fā)生后，現(xiàn)役軍人的配偶或現(xiàn)役軍人提出離婚的。

　　5、軍人配偶關系的確定。《刑法》第259條涉及到兩個婚姻家庭概念：“配偶”、“妻子”。在我國漢字中，配偶、夫妻都是一個含義，指夫妻雙方互為配偶，亦指男女相配為夫婦，法律對已婚男女之間關系的界定，即已婚男女互為配偶。在中國，以準予登記、取得結婚證的時間，為配偶關系發(fā)生的時間。我國由于歷史原因對婚姻的認可分為國家準予登記和民間群眾認可兩種。長期以來，在處理破壞軍婚罪案時依然根據(jù)這種習慣做出相應規(guī)定。如《關于處理破壞軍人婚姻案件的意見的報告》指出“軍人婚姻的概念，系指軍人同已經(jīng)結婚的妻子和已經(jīng)訂婚的未婚妻的婚姻關系而言。已訂婚的未婚妻，一般是指群眾和親屬都已公認的同軍人有婚約關系的人”。根據(jù)過去規(guī)定，所謂婚約，我們理解是男女雙方建立在自主自愿基礎上的對婚姻的預約，是明確肯定的，并為群眾和親屬所公認的。

　　在判斷破壞軍婚罪案中，事實婚姻成為人們爭議的焦點問題。筆者在課題研究中，專門就此問題與322名來自公安機關不同崗位的辦案民警，征詢大專院校教授、實務部門理論教官48人。經(jīng)過梳理，主要包括以下意見：第一，法律不應當保護軍人未登記的事實婚姻所形成的家庭婚姻關系。主要理由：國家對軍人的結婚、離婚都作出了明確規(guī)定和要求。軍人作為公民應當遵守國家法律，且未依法辦理結婚登記的婚姻家庭對軍人的相關權益也會受到損害?！艾F(xiàn)役軍人在處理婚姻關系上，應當模范遵守《婚姻法》，尊重社會公德，不得未婚同居，不得發(fā)生婚外性關系”③。第二種意見，認為根據(jù)我國歷史原因民事法律中對事實婚姻認可處于復雜狀況，不能一概而論，應當區(qū)別對待。第三種觀點，認為應當保護軍人事實婚姻家庭，因為我國國情決定了可能軍人事實婚姻（農(nóng)村、民族地區(qū)把舉行結婚儀式比到登記機關婚姻登記看的還重要），如果不予以刑法保護違背立法原理。該觀點人在列舉我國大量對重婚罪判例中認定事實婚姻符合重婚罪案中對“與之結婚”要件，認為對軍人婚姻家庭的刑法保護也應當認可。

　　事實婚姻作為婚姻關系存在的一種方式，是指男女雙方未按法律規(guī)定進行結婚登記，即以夫妻關系同居生活所形成婚姻。事實婚姻，指沒有配偶的男女，未進行結婚登記，便以夫妻關系同居生活，群眾也認為是夫妻關系的兩性結合。事實婚姻是相對于合法登記的婚姻而言的，事實婚姻未經(jīng)依法登記，本質(zhì)上屬于違法婚姻，但考慮到我國的現(xiàn)實國情，為了維持一定范圍內(nèi)的，特別是廣大農(nóng)村人口婚姻關系的穩(wěn)定，國家對未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女雙方之間的關系有條件的予以認可，這就產(chǎn)生了事實婚姻這一概念。

我國事實婚姻發(fā)展變化狀態(tài)

　　通過上述分析，筆者認為在破壞軍人婚姻家庭罪案中，隨著法治健全和國家法治進程，對軍人未取得法定結婚證的婚姻家庭應當屬于普通保護范疇，不應當納入刑法對軍人婚姻家庭的特別保護。主要理由筆者認為可以歸納如下：第一，如前所述軍隊對軍人婚姻有基本要求，軍人婚姻關系的確定必須符合法律規(guī)定。第二，我國法律不鼓勵事實婚姻，隨著婚姻法律制度的健全保護對象應當屬于合法的婚姻家庭，如果刑法故意去保護非法的軍人婚姻家庭，不利于國家法治推進，會誤導國人對法治產(chǎn)生誤讀。第三，刑法作為最后的保護手段，應當對入刑問題持謹慎態(tài)度。從我國刑法規(guī)定看，破壞軍婚罪案，完全可能被判處有期徒刑刑罰，在法律規(guī)定明確、司法解釋未明確的當下，對軍人事實婚姻所形成的婚姻家庭關系不宜特別保護。第四，從我國法律對事實婚姻的演變歷史看，應當完成了因歷史原因形成的過渡期，《婚姻登記管理條例》對事實婚姻按非法同居關系處理，符合當前法律對婚姻家庭的要求。第五，有利于促進軍人婚姻家庭健康發(fā)展和保護軍人合法權益。

　　四、破壞軍人家庭婚姻罪案的偵查

　　通奸，隨著法治進步在立法時已經(jīng)從刑事法律中得以淡化，更多的層面從道德上進行考量。我國目前對通奸、同居納入刑法調(diào)整的罪案，主要是破壞軍婚罪案。根據(jù)上述分析破壞軍婚罪案由于既可以自訴、又可以公訴，人民法院對自訴受理后認為證據(jù)又可以移送公安機關偵查進入公訴。這種訴訟模式，對破壞軍人家庭婚姻罪案偵查有獨特之處。

　　偵查是指刑事訴訟中的偵查機關為了查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，依法進行的專門調(diào)查工作和采用有關強制性措施的活動。一般從立案開始，到案件作出是否移送起訴的決定時止。通過上述分析和研究，縣級公安機關主要承擔破壞軍人婚姻家庭罪案的偵查工作。根據(jù)關于印發(fā)《公安部刑事案件管轄分工規(guī)定》的通知（公通字(1998)80號）精神，破壞軍婚案、強奸案、暴力干涉婚姻自由案、重婚案、虐待案、遺棄案等破壞軍人婚姻家庭罪案由公安機關承擔刑事偵查業(yè)務的主要部門——刑事偵查部門辦理。由于各類罪案特點各異，在破壞軍人家庭罪案中本課題重點討論破壞軍婚罪案偵查。

　?。ㄒ唬┝?。軍人家屬作為軍人婚姻家庭受害人還是犯罪嫌疑人、證人，處于十分尷尬的“訴訟參與人”地位。從上述研究發(fā)現(xiàn)，破壞軍婚案件可以自訴，也可以由公安機關偵查。但是，從目前軍人所處的特殊環(huán)境看，筆者認為受害人應當首選到公安機關刑事偵查部門報案。雖然，法律規(guī)定的量刑看破壞軍婚罪案如果受害人有證據(jù)可以自訴，但就目前我國法律對罪案認定標準、對證據(jù)的要求看，由專門機關偵查更加有利于保護軍人的合法權益。由公安機關立案可以從國家司法層面動用偵查資源、固定罪案證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法律規(guī)定，如果公安機關不立案一些偵查措施是不能采取的，證據(jù)是很難收集到位。立案后，公安機關可以對罪案開展“專門調(diào)查工作”，依法進行的訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、扣押物證或書證、鑒定、通緝等。采取“有關強制性措施”包括“兩類”，一是許多專門調(diào)查工作如訊問、搜查、扣押、通緝等本身所含有的強制性。二是專門針對犯罪嫌疑人適用的拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等強制措施。根據(jù)公安機關受立案改革要求，刑事案件立案審查期限原則上不超過3日；涉嫌犯罪線索需要查證的，立案審查期限不超過7日；重大疑難復雜案件，經(jīng)縣級以上公安機關負責人批準，立案審查期限可以延長至30日。

　　需要引起關注的問題是軍人家屬是否可以到公安機關報案？在破壞軍婚罪案中，軍人妻子（丈夫）既是軍人婚姻家庭的受害者，但同時又是破壞婚姻家庭的實施者和行為見證人，如何確定其訴訟參與人地位直接影響案件偵查（證據(jù)收集）。刑事訴訟參與人，是指在刑事訴訟活動中除偵查、檢察、審判機關工作人員以外參加刑事訴訟活動，依法享有一定的訴訟權利，承擔一定的訴訟義務的人員。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟參與人主要包括：當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。依據(jù)訴訟參與人同案件的利害關系不同，可以將訴訟參與人分為當事人和其他訴訟參與人兩類。刑事訴訟當事人，是指同案件有直接利害關系而參加刑事訴訟的人員。包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。司法實踐中沒有將軍人家屬作為犯罪嫌疑人、被告人對待，從破壞軍婚罪案的保護對象看，筆者認為家屬可以視為當事人中“被害人”。報案是指機關、團體、企事業(yè)單位和公民（包括被害人）將發(fā)現(xiàn)的有犯罪事實或者犯罪嫌疑人向司法機關報告的行為。報案既是單位、個人和被害人同犯罪作斗爭、維護自身或他人權益的重要方式，也是司法機關懲治犯罪的主要案源材料之一。我國《刑事訴訟法》第一百零八條“任何單位和個人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報”、“被害人對侵犯其人身、財產(chǎn)權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者控告”、“公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受”。

　?。ǘ﹤刹?。公安機關對破壞軍婚罪案偵查，就是根據(jù)上述認定意見開展證據(jù)收集工作。偵查工作圍繞犯罪特征展開：

　　結合前述案件偵辦過程，實踐中對破壞軍婚罪案重點收集以下證據(jù)：

　　1、常住人口信息。犯罪嫌疑人戶籍信息，證實犯罪嫌疑人基本情況及具備刑事責任能力，便于確定案件管轄。同時，應當收集軍人妻子（丈夫）及軍人本人戶籍信息，證明達到法定婚姻年齡、婚姻狀況。

　　2、案件來源及抓捕經(jīng)過。前述案件系軍人到公安機關報案及犯罪嫌疑人系被公安機關抓獲到案。通過上述研究，軍人、軍人家屬、單位、公民都可以到公安機關報案。接受報案，同時要對報案人提供的證據(jù)予以接受并出具《受案回執(zhí)》、《接收證據(jù)清單》。同時，應當收集犯罪嫌疑人是否投案自首等相關證據(jù)。

　　3、收集“同居”證據(jù)。破壞軍婚罪案與重婚罪案的最大區(qū)別就在于“同居”，而認定“同居”證據(jù)收集往往決定了破壞軍婚罪案是否成立的關鍵。收集證據(jù)要把握以下關鍵問題：一是共同生活的秘密性。同居與合法婚姻以及事實婚姻的主要區(qū)別就在于共同生活的狀態(tài)，正?；橐鍪呛戏ü_，事實婚姻是非法公開，而同居則是非法秘密。從司法實踐的情況來看，主要的判斷標準依賴于周圍人的主觀認識和行為人對相互關系的自我認識，而不同形式的公開宣稱則是區(qū)分的關鍵，如對鄰居以夫妻名義自居或者在非婚生子出生文件的父母欄簽署姓名等均可視為公開，而對于經(jīng)常的出雙入對，給公眾以夫妻印象，但并未公開宣稱，則一般只能認定為秘密。二是居住地點的固定性。住所是判斷“同居”行為的空間標準和基礎。從生活常理來看，穩(wěn)定的共同生活最為基本的要件則是住所的相對固定，較為典型的如為了共同生活而購買住房居住或者長期租住相對穩(wěn)定的地點。而對于僅為了發(fā)生性關系而臨時選擇的酒店、旅館的房間或者其他居所顯然不能認為是固定的地點，這也是區(qū)分同居與通奸的關鍵條件之一。三是相互關系的日常性。一般意義上的同居是以兩性關系為核心，但在破壞軍婚罪中卻并僅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破壞軍婚罪中同居要件的特點之一，但在秘密的前提之下，同居生活應與正常的夫妻生活差別不大，這就要求同居雙方除了保持兩性關系以外，還必須在生活上有長期共同的起居、飲食、相互扶助，在經(jīng)濟上相互幫襯支持、大量擁有共同財產(chǎn)，甚至是孕育子女。

　　前述案例中，除案件相關人員言詞證據(jù)制作詢問筆錄外，公安機關在A與B開房的賓旅館調(diào)取監(jiān)控資料、住宿登記；調(diào)取A發(fā)給受害人軍人的短信記錄；調(diào)取A與B聊天記錄；調(diào)取了銀行資金往來、信用卡使用情況，證明A支付B消費記錄、有經(jīng)濟和生活上往來。這些客觀證據(jù)與案卷中其他證據(jù)形成“同居”關系的證據(jù)鏈。與現(xiàn)役軍人的配偶同居或者結婚，是破壞軍婚罪客觀方面的特征。只有具有與現(xiàn)役軍人的配偶同居或結婚的行為，才能構成破壞軍婚罪，否則，就不構成破壞軍婚罪。所謂與現(xiàn)役軍人的配偶同居，是指與現(xiàn)役軍人配偶在一定時期內(nèi)姘居且共同生活在一起的行為，包括在較長時間里公開或秘密地在一起生活。這種關系是以不正當?shù)膬尚躁P系為基礎，往往還有經(jīng)濟上或生活上的某些特殊關系，不同于與現(xiàn)役軍人配偶偶爾或短期的通奸行為。所謂與現(xiàn)役軍人的配偶結婚，是指與現(xiàn)役軍人配偶登記結婚或者公開出夫妻關系共同生活而形成的事實婚姻。實踐中，經(jīng)常遇到與現(xiàn)役軍人的配偶通奸的案件。通奸不同于同居，一般是指一方或雙方有配偶的男女自愿發(fā)生的性行為。通奸一般是秘密的，有長期的，也有短期的，但只是偶爾為之。與現(xiàn)役軍人的配偶通奸的行為，一般屬于思想教育的范圍，不構成破壞軍婚罪。

　　4、收集社會危害性證據(jù)。立法上規(guī)定破壞軍婚罪，在于保護現(xiàn)役軍人的婚姻關系，對于破壞軍人婚姻的行為、情節(jié)一般，軍人本人又不愿聲張追究的，為避免擴大不良影響，可不作處理，但必須制止其違法行為。對于與現(xiàn)役軍人的配偶同居或結婚情節(jié)嚴重，造成軍人家庭破裂或其他后果的，則應依法追究刑事責任。前述案例中，公安機關收集到A被取保候審期間無視國家法律，繼續(xù)與B同居、軍人因感情破裂向人民法院起訴離婚的起訴意見書、軍隊保衛(wèi)部門要求依法懲處的函件、相關部門出具的軍人嚴重受到傷害的證明、見證等證據(jù)和引起被害人和周邊群眾以及部隊官兵強烈不滿的相關證據(jù)。同時收集到A多次到B家中進行滋擾，并用電話、短信等方式進行恐嚇,要求B繼續(xù)與其同居。

　　5、確定現(xiàn)役軍人身份及婚姻存續(xù)狀況。軍人，就是有軍籍的人。在中國人民解放軍與中國人民武裝警察部隊服役的中國合法公民為現(xiàn)役軍人。應當?shù)杰婈爤F級以上保衛(wèi)部門收集現(xiàn)役軍人的基本情況：姓名、性別、年齡、是否現(xiàn)役軍人、軍銜、證件編號、婚姻關系存續(xù)狀況（登記結婚時間），同時收集與上述內(nèi)容關聯(lián)證明的證據(jù)。從是否侵犯了現(xiàn)役軍人的婚姻關系來區(qū)分罪與非罪的界限。破壞軍婚罪侵犯的客體是現(xiàn)役軍人的婚姻關系，這是破壞軍婚罪最本質(zhì)的特征。所以，我們可以根據(jù)行為人的行為是否侵犯了現(xiàn)役軍人的婚姻關系來區(qū)分破壞軍婚罪與非罪的界限。

　　6、固定“明知”證據(jù)。前述案例中，公安機關收集到A在幫助B家處理新建住房垃圾時與B認識并知道其丈夫是武警支隊現(xiàn)役軍人、A還與其吃過飯、還看過證件等證據(jù)。

　　7、收集證人證言。在該類罪案中，“同居”需要大量證據(jù)證明其“共同居住”。如前述案例中，公安機關除調(diào)取社會資源視聽資料外，收集30多名證人證言，包括同居房屋鄰居、在居住房屋與朋友聚會證人、共同買菜見證人等等，與其他證據(jù)鎖定其共同居住。

　　8、收集、審查軍人自行掌握的證據(jù)。軍人必須是在解放軍或武警部隊中擁有軍籍的現(xiàn)役軍人（入伍通知書、士兵或軍官證等）；而犯罪嫌疑人主觀方面是直接故意，即明知對方是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結婚，軍人可以通過微信、短信或者電話錄音等方式固定證據(jù)；犯罪客觀方面必須有與現(xiàn)役軍人的配偶同居或者結婚的行為，如果僅是網(wǎng)上聊天，短信調(diào)情、或偶爾幽會，達不到同居、結婚的程度，就不構成破壞軍婚罪，僅是一般民事離婚糾紛。報案人需要準備證據(jù)證明客觀上存在“有人實施了與現(xiàn)役軍人的配偶同居或者結婚的為”。如，同居的照片、視聽資料都是證據(jù)材料。

　?。ㄈ彶榕袛嘧C據(jù)

　　前述案例產(chǎn)生爭議的主要原因關鍵在于：認為破壞軍婚罪案“以夫妻名義”以及“同居和結婚”（法律規(guī)定同居或結婚而不是“和”）。如前述案例中，檢察機關認為“既不構成同居，也未結婚”而不批準逮捕、拒絕收案。其實通過證據(jù)證明的方法，完全可以作出正確判斷。在實踐中需要用證據(jù)去證明破壞軍婚罪案的構成要件。前述案例中，在與上級檢察機關、人民法院溝通中，公安機關圍繞犯罪構成和通奸與同居的本質(zhì)區(qū)別進行闡述，最終得到認可。

　?。ㄋ模┙④婈牎⒌胤狡茐能娀樽锇競赊k協(xié)作機制

　　軍隊保衛(wèi)部門、地方公安機關應當根據(jù)中央政法委、總政治部聯(lián)合印發(fā)《關于加強維護國防利益和軍人軍屬合法權益工作的意見》建立罪案偵辦協(xié)調(diào)機構，落實公安機關刑事偵查部門直接與軍隊保衛(wèi)部門對接。軍隊、地方分別設立罪案偵辦聯(lián)絡員，負責具體協(xié)調(diào)工作。地方公安機關，根據(jù)罪案偵查證據(jù)要求開具《協(xié)助查證工作函》。軍隊保衛(wèi)部門協(xié)助地方公安機關對軍人身份確認、軍人婚姻狀況、軍隊營區(qū)現(xiàn)場勘查、對軍人工作生活的影響等證據(jù)的收集工作，并主動做好軍人的思想政治工作。地方公安機關，負責營區(qū)外罪案證據(jù)收集等偵查工作。地方公安機關根據(jù)貫徹落實解放軍總政治部《軍隊協(xié)作處理官兵涉法問題實施辦法》，協(xié)調(diào)地方有關部門妥善處理軍人委托律師、軍人家屬合法權益維護等事務。開辟偵辦破壞軍人婚姻家庭罪案的“綠色通道”，依法對涉軍案件優(yōu)先立案、優(yōu)先辦理、優(yōu)先結案、優(yōu)先執(zhí)行，急事急辦、特事特辦，及時解除官兵后顧之憂。

　　“國”由“家”構成，軍人婚姻家庭既是和諧社會中“家”的成員，因軍人與“國”特殊關聯(lián)軍人婚姻家庭同時又是國防建設不可或缺的重要組成部分，規(guī)范對破壞軍人婚姻家庭罪案的認定和偵查，有利于打擊該類犯罪行為，更加有利于維護軍人合法權益、鞏固國防之基石。（作者：謝平，四川省綿陽市公安局涪城區(qū)分局一級警長、市法學會理事、市刑法研究會理事、區(qū)人大常委法律監(jiān)督專家、區(qū)社科聯(lián)常務理事。）

　　＊本文系四川省哲學社會科學重點基地四川省犯罪防控研究中心資助課題(FZFK1801號)

　　注釋：①來源：麻辣社區(qū)四川第一網(wǎng)絡社區(qū)https://www.mala.cn/thread-13367390-1-1.html

　?、谥腥A人民共和國民政部網(wǎng)站：2016年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報

　?、壑袊嗣窠夥跑娍傉尾寇婈犡瀼貙嵤吨腥A人民共和國婚姻法》若干問題的規(guī)定?。?001年11月9日）